LAVADO DE DINERO. Algunas consideraciones en relación al delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita.
03/03 11:16 am
La comunidad internacional, ha hecho esfuerzos para combatir las consecuencias económicas derivadas de las conductas delictivas principalmente de aquéllas relacionadas con el tráfico de estupefacientes, México, como parte integrante de dicha comunidad ha asumido los compromisos internacionales en la materia por lo que se ha visto en la necesidad de realizar reformas a sus distintos ordenamientos penales con el objeto de hacerlos coherentes con los pactos internacionales asumidos, tal es el caso del delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita que encuentra su origen en lo que la legislación nacional se refiere en el derogado artículo 115 bis del Código Fiscal de la Federación intitulado en ese entonces como delito lavado de dinero, sin embargo a partir de 1996 se decidió que dicha conducta debía regularse en forma más genérica e incluirse en el Código Penal Federal lo que llevó al legislador a incluir el artículo 400 bis en dicho cuerpo normativo.
Comparte esta nota:

Notas relacionadas:


Por: José Luis Nassar Daw

 

Sin embargo, tal como aparece redactado el tipo penal al que me refiero se presta a  diversas interpretaciones que urge para la doctrina mexicana limitar y establecer su verdadero alcance, pues encontramos en la autoridad persecutoria un criterio de aplicación de esta figura delictiva especialmente en lo que se refiere al sujeto activo que a mi juicio denota un exceso y una violación a las garantías individuales, concretamente el principio de non bis in idem o del delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita, postura que encuentro inaceptable y que a la fecha en la práctica ha traído como consecuencia la instauración de procedimientos injustos e innecesarios.

Pretendo sólo en este artículo tocar, algunos temas elementales dejando en el camino otras tantas cuestiones que surgen de la oscuridad con la que se redactó la conducta típica que ahora abordo, pero invitando a la comunidad jurídica a que se continúe con un profundo análisis del tema.

El bien jurídico protegido en el delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita.

De acuerdo a la doctrina dominante debemos entender el derecho penal como un conjunto de normas cuya función prioritaria es la protección subsidiaria y fragmentada de los bienes jurídicos, lo que constituye un límite fundamental al ejercicio del jus puniendi, del cual es titular del estado.

Sin embargo los finalistas asignan al derecho penal como la misión de proteger  los valores elementales de la vida en comunidad como lo afirma Welzel de su obra derecho penal alemán, mientras que los funcionalistas eliminan el bien jurídico del sistema y lo sustituyen por la prevención general positiva.

Para lograr un pleno entendimiento del tema que se trata, vale la pena someramente recordar que el bien jurídico como noción, surge a principios del siglo XIX pues se conceptuaba como consecuencia del delito la lesión de derechos subjetivos, por ello, Feuerbach sostenía que el objeto de los preceptos penales era la protección del derecho subjetivo. Birnbaum, consideraba al bien jurídico como un bien material asegurado por el estado. Para Binding, el bien jurídico fue creado por el legislador mediante su reconocimiento como tal y finalmente destaca la aportación de Von Lizt quien sostiene el bien jurídico debe concebirse desde un aspecto político criminal independiente del derecho positivo que sirva de límite al legislador, a decir del maestro, el bien jurídico se entiende como un interés jurídicamente protegido, previo a la ley penal.

A comienzos del presente siglo, se entiende el bien jurídico en el seno del neokantismo jurídico, como una concepción teleológico-metodológica, así, el bien jurídico se entiende como el fin reconocido por legislador para la concreta norma jurídica, que el objeto de protección es la síntesis categorial con la cual el pensamiento jurídico, trata de captar el sentido y fin de los distintos preceptos penales. Se produce una identificación entre bien jurídico y ratio legis fin de la norma perseguida por legislador.

Los finalistas no logran llegar a un concepto material el bien jurídico ya que el sistema de derecho penal a cargo de Welzel posterga el bien jurídico y asigna una función ético social al derecho penal ya que concibe esta como la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter ético social, y sólo por inclusión la protección de los bienes jurídicos particulares.

Entre las concepciones modernas deben destacarse las que refieren al bien jurídico constitucionalmente orientado y las que encuadran el concepto de bien jurídico bajo concepciones de carácter sociológico, dentro de estas últimas se enmarcan las corrientes actuales en Alemania y en España, de carácter funcionalista, desde la prescripción funcional se enlazan el bien jurídico con el criterio de la dañosidad social o la disfuncionalidad para el sistema social, sólo los comportamientos dañosos para el sistema social, disfuncionales, merecen el ejercicio del jus punendi, de tal forma que son estos hechos disfuncionales los que sirven de límite al legislador, al decir de Hassemer la mera lesión de un interés humano (bien jurídico) no es suficiente puesto que los efectos lesivos de tal lesión superan el mero conflicto autor víctima. Por su parte la teoría personalista que sugiere en España el maestro Muñoz Conde, considera que tan importante como interés humano necesitado de protección penal es el proceso mismo social y político a través del que se constituye. Y finalmente como consecuencia de estas corrientes surge la definición de Mir Puig, quien señala que los bienes jurídicos son las condiciones necesarias, según la observación empírica, de un correcto funcionamiento de los sistemas sociales, exige que se traduzcan en concretas posibilidades de participación del individuo en los procesos interacción y comunicación social.

En los años setenta, surge en Alemania el intento de buscar un concepto material del bien jurídico basado en criterios aptos para vincular al legislador a la hora de crear tipos penales, surgiendo así la vinculación del bien jurídico a la constitución como punto de referencia que limita la actividad de legislador en el momento de definir las infracciones penales, dividiendo las opiniones al respecto en dos posturas, por un lado los que vinculan el bien jurídico a la forma de estado constitucionalmente configurada, dando a la constitución un sentido meramente negativo de exclusión de ciertos valores, corriente a la que pertenecen entre otros Roxin y Sax; por otro lado están quienes pretenden deducir de concretos preceptos de la constitución los bienes jurídicos, no admitiendo la tutela de valores que no se encuentren expresamente proclamados en la constitución, posición defendida por Bricola.

Roxin, define el bien jurídico como realidades o fines útiles para los particulares y su libre desarrollo en el marco de un sistema social general construido sobre esa representación de fin o para el funcionamiento del propio sistema, siendo la constitución un límite a la definición  dada por legislador a los bienes jurídicos.

El fundamento funcional del derecho penal, dirigido a la protección de la sociedad, exige que el sustento  de bien jurídico se base en la propia realidad social y se refiera al conjunto de condiciones necesarias que posibilitan el funcionamiento del sistema social, lo que a decir del maestro Silva Sánchez, resulta un peligro inherente  que podría dar lugar a un derecho penal que sólo tomara en cuenta las necesidades impersonales del funcionamiento del sistema  e incluso dirigido a  proteger valores morales, estrategias políticas o dar cabida a puntos de vista totalitarios frente a las necesidades de quiénes lo integran, lo que exige tomar como punto central de referencia al individuo, produciéndose en concretas posibilidades de participación de los individuos en los procesos de interacción y comunicación social, entendiéndolo no sólo como la posibilidad de incidencia activa en la vida colectiva, sino también vivir en sociedad confiando en el respecto de la esfera de la libertad particular por parte de los demás.

Una vez establecido lo que debe entenderse como bien jurídico tutelado y previo a determinar cual sería este en la legislación mexicana, resulta necesario analizar  la conducta típica que se encuentra tipificada el artículo 400 bis del Código Penal Federal, en el título vigésimo tercero del libro segundo, bajo la denominación de encubrimiento y operaciones con recursos de procedencia ilícita, conforme a la siguiente cita textual:

 

 ARTICULO 400 BIS.- Se impondrá de cinco a quince años de prisión y de mil a cinco mil días multa al que por sí o por interpósita persona realice cualquiera de las siguientes conductas: adquiera, enajene, administre, custodie, cambie, deposite, dé en garantía, invierta, transporte o transfiera, dentro del territorio nacional, de éste hacia el extranjero o a la inversa, recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, con conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita, con alguno de los siguientes propósitos: ocultar o pretender ocultar, encubrir o impedir conocer el origen, localización, destino o propiedad de dichos recursos, derechos o bienes, o alentar alguna actividad ilícita.

La misma pena se aplicará a los empleados y funcionarios de las instituciones que integran el sistema financiero, que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para la comisión de las conductas previstas en el párrafo anterior, sin perjuicio de los procedimientos y sanciones que correspondan conforme a la legislación financiera vigente.


 La pena prevista en el primer párrafo será aumentada en una mitad, cuando la conducta ilícita se cometa por servidores públicos encargados de prevenir, denunciar, investigar o juzgar la comisión de delitos. En este caso, se impondrá a dichos servidores públicos, además, inhabilitación para desempeñar empleo, cargo o comisión públicos hasta por un tiempo igual al de la pena de prisión impuesta.

 En caso de conductas previstas en este artículo, en las que se utilicen servicios de instituciones que integran el sistema financiero, para proceder penalmente se requerirá la denuncia previa de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.


Cuando dicha Secretaría, en ejercicio de sus facultades de fiscalización, encuentre elementos que permitan presumir la comisión de los delitos referidos en el párrafo anterior, deberá ejercer respecto de los mismos las facultades de comprobación que le confieren las leyes y, en su caso, denunciar hechos que probablemente puedan constituir dicho ilícito.
Para efectos de este artículo se entiende que son producto de una actividad ilícita, los recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando existan indicios fundados o certeza de que provienen directa o indirectamente, o representan las ganancias derivadas de la comisión de algún delito y no pueda acreditarse su legítima procedencia.

 Para los mismos efectos, el sistema financiero se encuentra integrado por las instituciones de crédito, de seguros y de fianzas, almacenes generales de depósito, arrendadoras financieras, sociedades de ahorro y préstamo, sociedades financieras de objeto limitado, uniones de crédito, empresas de factoraje financiero, casas de bolsa y otros intermediarios bursátiles, casas de cambio, administradoras de fondos de retiro y cualquier otro intermediario financiero o cambiario

La descripción típica anteriormente citada, se incluyó en el  Código Penal Federal, por reforma publicada el 13 de mayo de 1996 y tiene su origen en el derogado artículo 115 bis del código fiscal de la federación, presentando algunos cambios en su estructura que no son motivo de este artículo.

De acuerdo a la redacción típica precitada, el sujeto activo despliega la conducta de los verbos rectores (adquiera, enajene, administre, custodie, cambie, deposite, dé en garantía, invierta, transporte o transfiera ) con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o para ayudar a la persona que ha participado en la infracción original o primaria a eludir las consecuencias legales de sus actos.

Vidales Rodriguez, afirma que la doctrina dominante sostiene que una conducta de conversión o transferencia de bienes que no fuese dirigida a ocultar o encubrir su origen delictivo o ayudar a los partícipes de la conducta primaria, resultaría de punibilidad discutible, lo que hace de necesaria la aparición en la redacción típica la inclusión del elemento subjetivo que requiere un propósito específico del autor de la conducta.

Debe decirse, que resultan estos requisitos típicos coherentes con los antecedentes internacionales y obligaciones adquiridas por México al suscribir la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, ya que esta obedece a la parte activa de la Organización de las Naciones Unidas para abatir el tráfico ilícito de drogas de manera completa eficaz y operativa, la cual se concretó en el año de 1988, la base de tal convención se encuentra en dos resoluciones la Asamblea General de Naciones Unidas denominadas campaña internacional contra el tráfico de drogas y declaración sobre la lucha contra el narcotráfico y el uso indebido de drogas. En el proyecto de convención contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, elaborado por Secretario General de la organización, se define el blanqueo de dinero como el acto de ocultar o encubrir la naturaleza, origen, disposición, movimiento o propiedad verdaderos del producto, e incluye el movimiento o conversión del producto por transmisión electrónica. Dicho proyecto, entiende como producto los bienes habidos del tráfico ilícito e incluye la propiedad de cualquier tipo material o inmaterial, mueble o raíz, física o intangible, y las escrituras e instrumentos que prueben un derecho sobre dicha propiedad o un interés en ella (artículo primero). Por su parte, el artículo segundo de dicha convención obliga a los estados parte a sancionar como delitos graves las conductas de lavado de dinero, considerando los actos preparatorios y los diversos grados de participación y ejecución, en las conductas y adquisición, posesión, transferencia o lavado.

Algunos estados firmantes, presentaron una serie de observaciones al proyecto planteando desde el punto de vista sustantivo en relación al lavado de dinero las siguientes cuestiones:

1)    Países como Alemania, Francia, Italia e Inglaterra pretendían asegurar el sujeto activo tuviera conocimiento de que el producto procedía del narcotráfico.

2)    En cuanto a la procedencia, Alemania proponía incluir las adquisiciones u operaciones a título gratuito.

3)    Con respecto a la punición de los actos preparatorios como delito independiente, Francia y Japón solicitaron la suspensión de los actos preparatorios debían corregir las normas generales de ejecución y participación, mientras que en Francia y España proponían la suspensión de la conspiración o del consejo.

El proyecto de convención y sus observaciones fueron analizados por la comisión de estupefacientes en la sesión celebrada en febrero de 1987 y finalmente se elevó un proyecto de resolución al consejo económico y social el cual fue aprobado en mayo de ese mismo año, la convención fue finalmente aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de diciembre de 1988 y entró en vigor el 11 de noviembre de 1990, destacando que participaron 106 países en sus negociaciones e incluye temas como la extradición, el decomiso y la asistencia judicial recíproca.

De conformidad a la convención precitada se pueden distinguir dos clases de conductas en función del grado de obligatoriedad para los estados de su tipificación penal.

1)    Todas partes firmantes deben tipificar penalmente las siguientes conductas cometidas intencionalmente:

  • Comportamientos de autoría consumados consistentes en la conversión o transferencia de bienes a sabiendas de que proceden de conductas de autoría o participación en delitos relativos a las drogas, con el propósito de ocultar o encubrir su origen ilícito. La sanción de la participación, actos preparatorios y tentativa está condicionada respecto a los principios constitucionales y conceptos fundamentales del ordenamiento jurídico de cada parte.
  • Comportamientos de autoría consumados consistentes en la conversión o transferencia de bienes a sabiendas de que proceden de conductas de autoría o participación en delitos relativos a las drogas, con el propósito de ayudar a cualquier persona implicada en la comisión de tales delitos, a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones.
  • Comportamientos de autoría consumados consistentes en ocultación encubrimiento de la naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o propiedad reales de los bienes o derechos relativos a los mismos, a sabiendas de que proceden de conductas de autoría o participación en delitos relativos a las drogas.

2)    Con reserva de los principios constitucionales y conceptos fundamentales de los ordenamientos jurídicos de cada parte, tipificar los comportamientos de autoría o participación en actos preparatorios u ejecutivos, y adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento recibirlos, de que proceden de conductas de autoría o participación en delitos relativos a las drogas.

No son éstos los únicos pronunciamientos realizados por las Naciones Unidas respecto el blanqueo de capitales. Entre otros documentos, cabe mencionar, por ejemplo, el elaborado por la comisión sobre prevención del crimen y justicia penal del comité económico y social de fecha 23 de marzo de 1992, donde analiza iniciativas nacionales e internacionales contra el blanqueo de dinero y ofrece un análisis comparado de los diversos enfoques existentes en la materia.

Sin embargo, del tipo penal que ahora sometemos a análisis, podemos afirmar que el legislador tomó de forma textual las conductas que se describen en el tipo de aquellas que refieren los convenios internacionales precitados, abandonando la idea que origen ilícito sea exclusivamente del narcotráfico, abriendo así la posibilidad de que el delito primario (origen) sea de cualquier índole, siempre y cuando resulte un beneficio de naturaleza patrimonial al sujeto activo de aquella conducta.

Según la directriz de Isidoro Blanco Cordero el bien jurídico predominantemente protegido es el de administración de justicia y de forma secundaria el orden económico, para las legislaciones de países como sus Alemania Suiza e Italia.

Sin embargo, de forma insistente la doctrina mayoritaria se pronunciara en favor de vincular el delito el estudio por influencia que despliegan el dinero y los bienes y origen delictivo en la economía legal, destacando así que la característica del delito que se estudia es de carácter económico por lo que se pretende proteger un bien jurídico de esa índole, el orden socioeconómico se configura como un bien jurídico de carácter supraindividual, cuyo titular o sujeto pasivo es la comunidad en general, por las profundas alteraciones del sistema económico y financiero, que distorsionan los presupuestos básicos de la convivencia social.

Debe precisarse el concepto de orden económico resulta excesivamente vago e impreciso para constituir un bien jurídico y requiere determinar concretamente cuáles son los aspectos que verdaderamente se lesionan o se ponen en peligro por esta conducta delictiva, debiendo ser la obstaculización del sistema financiero y la seguridad del tráfico comercial como lo afirma Vivés Antón. O bien, como Isidoro Blanco lo conceptualiza en la protección de la libre competencia y la credibilidad, estabilidad y solidez del sistema financiero.

El menoscabo de intereses de carácter supraindividual que ocasiona esta conducta típica lleva a considerar que se trata de un delito que atenta contra el orden económico, la ventaja que deriva de ello como lo afirma Forthauser, es que con la integración de dinero o bienes y origen delictivo en economía legal, se incluyen todos los estadios intermedios; no se incide sobre los aspectos parciales, como ocurriría en caso de entenderse como un delito que atenta contra la administración de justicia. De incidir exclusivamente en las primeras fases tendientes a la ocultación del origen ilícito de los bienes se obtendría una visión sesgada del lavado de dinero que centraría su lucha contra un aspecto muy puntual que no agotan su totalidad el fundamento de la lucha contra este delito: la incidencia contra el orden económico en su conjunto. De optar por un bien jurídico de carácter económico, esto es, que incida directamente sobre lo que constituye la última fase de las operaciones con recursos de procedencia ilícita, el resto de los pasos intermedios quedarían abarcados. Desde el punto de vista preventivo se puede establecer una estrategia para reducir la ocultación o encubrimiento del origen de los bienes, sin embargo, esto podría generar ciertas lagunas en la represión de las fases posteriores ya que muchas conductas estarían suficientemente abarcadas por el encubrimiento, a la luz de ello resulta criticable el legislador en la reforma al código penal de 1996 incluyera el tipo penal en comento bajo el título encubrimiento, lo que indica la indefinición que al respecto se tuvo al planear la reforma y que ha causado en la vida diaria un sinnúmero de confusiones que hasta la fecha no ha sido clarificadas.

El delito previo al de operaciones con recursos de procedencia ilícita.

Especial atención merece la problemática que surge en relación a la existencia  del delito previo en la conducta en estudio, ya que es evidente que para que los bienes procedan de un delito previo es necesario que éste se haya cometido con anterioridad. Y es precisamente la comisión de este delito el que habilita los recursos con los que se han de efectuar operaciones de las prohibidas en la norma penal.

Nuestra legislación exige con claridad que exista un delito previo en el que tengan su origen los bienes objeto  de las operaciones prohibidas, sin embargo es escasa la doctrina que aborda la naturaleza jurídica de este elemento. Su importancia radica en las repercusiones que derivan para el análisis del tipo subjetivo en relación con la tentativa  inidónea. Pese a ello se pueden diferenciar claramente dos orientaciones. Por un lado, el sector penal mayoritario que imputa el carácter de elemento normativo del tipo al requisito del hecho previo. Por otro, una minoría de autores opina que se trata de una condición objetiva de punibilidad.

La doctrina alemana aborda la cuestión de la naturaleza jurídica del delito previo en el marco del encubrimiento real y según las opiniones mayoritarias la exigencia del delito previo constituye un auténtico elemento del tipo que ha de probarse ante el tribunal competente, doctrina que se contradice con la sostenida por  Bockelmann que sostiene que la exigencia del hecho previo en el encubrimiento constituye una condición objetiva de punibilidad. En lo personal, me inclino por aceptar que el hecho previo debe entenderse como un elemento normativo que requiere una valoración por el juzgador.

Por lo que se refiere a las clases de delitos previos que pueden ser antecedente del de operaciones con recursos de procedencia ilícita, ha de establecerse que el delito de lavado de dinero surge inicialmente en el ámbito del combate los delitos relacionados con narcotráfico, sin embargo ha evolucionado de tal forma que permite que se incluyan como delitos previos otras actuaciones delictivas generadoras de beneficios económicos, el ejemplo más adecuado a nivel internacional es la Convención del Consejo de Europa de 1990, que eliminó la restricción del origen de los bienes susceptibles de ser objeto la conducta de estudio, ampliando lo a todo tipo de delitos ya que se consideró el fenómeno de lavado de dinero no afecta únicamente al producto de delitos relacionados con el tráfico estupefacientes sino también al de otras actividades delictivas.

En legislaciones como la de Estados Unidos, Alemania, Canadá, Italia y Grecia se hace un listado de delitos cuya comisión previa al de lavado de dinero es una condición para que pueda realizarse; por otro lado países como Suiza y Austria requieren que delito previo revista la característica de ser grave y sancionados con una pena determinada y finalmente encontramos posturas como la legislación inglesa, española y mexicana que dejan abierta la característica del delito previo a cualquier tipo de infracción penal.

El sujeto activo en el delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita.

De los instrumentos internacionales que dan marco al delito de lavado de dinero sólo el Convenio del Consejo de Europa realiza una mención expresa a sujeto activo del delito, pues establece que los estados firmantes de aquel puedan prever el delito de blanqueo de capitales no se aplique la persona que comete el delito previo, reconociendo los principios fundamentales de derecho penal que no permiten que si una persona ha cometido el delito previo, pueda ser juzgada por este delito adicional.

En la doctrina, encontramos una fuente interesante en relación a este tema, desde una perspectiva comparada, se pueden distinguir, por un lado, los países cuya legislación penal configuran este delito como un delito común: es decir, cuando el sujeto activo no requiere características especiales de autoría (Suiza, España  México) y por otro, aquellos países en  los que se establece una limitación del círculo de los posibles sujetos activos del delito (Alemania, Austria, Italia, Suecia).

La limitación de los sujetos activos del delito suele consistir en estos casos en la exclusión de los responsables del delito previo, con expresiones tales como requerir que los bienes y origen delictivo provengan del delito cometido por otro, o soluciones como las  que presenta el código italiano que permite la conducta delictiva fuera los casos de concurso de delitos, lo que se interpreta en el sentido de excluir como autores de tal delito a los responsables del delito previo, pues no es posible su aplicación en concurso con el hecho previo.

En los países en los que aparentemente no existe restricción alguna en cuanto sujeto activo, como lo es la legislación mexicana, se puede decir que se configura como un delito común que puede ser cometido por cualquiera, sin embargo esta afirmación debe ser objeto de discusión.

El delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita, exige que previamente se haya cometido un hecho típico y antijurídico del que proceden los bienes, la cuestión es poder determinar si los responsables del delito previo pueden ser sancionados como autores de esta segunda conducta, en otras palabras determinar si el autor del delito previo puede ser destinatario de la norma prevista el artículo 400 bis el Código Penal Federal.

Una postura asumida por la doctrina considera que no cabe sancionar penalmente al autor del hecho previo por el hecho posterior de realizar operaciones con el producto obtenido por la conducta principal, recurriendo a la figura denominada privilegio del autoencubrimiento, que es ampliamente citada por Schmid, sin embargo, la solución al problema no es tan sencilla, el recurso al privilegio del auto encubrimiento ha de ser cuidadosamente analizado, sobre todo en lo relativo su fundamento material, debe considerarse la actuación posterior del aprovechamiento del autor del delito previo como un hecho posterior copenado y para ello es necesario que no se lesione ningún nuevo bien jurídico, sino sólo el que haya sido menoscabado previamente con el delito previo.

El delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita no lesiona siempre el mismo bien jurídico menoscabado por el delito previo el que proceden los bienes, debemos tomar en cuenta que para los partidarios de la doctrina precedente el bien jurídico que tutela este delito es el de administración de justicia, de aquí se deriva la relación del delito en estudio con los delitos de encubrimiento o favorecimiento real o personal cuyo objetivo es proteger aquélla.

El privilegio del autoencubrimiento se apoya en el  criterio de la inexigibilidad de una conducta distinta, en concreto, no es exigible al autor que se entregue a las autoridades de persecución penal, por ello, la ocultación de los bienes procedentes del hecho previo por el autor constituye un acto tendiente a evitar la entrega, Graber, concluye el injusto correspondiente a la actuación posterior de ocultación del autor del hecho previo, queda abarcado por el ámbito del injusto del hecho previo y en ningún caso se considera una cualificación especial.

Debe concluirse entonces que el fundamento de la impunidad del autoencubrimiento descansa, por tanto, en dos pilares diferentes: por un lado, el criterio del hecho posterior copenado y por el otro el criterio de la no exigibilidad de otra conducta.

Profundizando un poco en  relación al criterio del hecho posterior copenado, se produce al presentarse en concurso de leyes entre el hecho previo y la receptación posterior, que debe resolverse como lo afirma Conde-Pumpido conforme al principio de consunción, conforme el cual cuando la misma conducta puede ser sancionada por dos conductas delictivas, sólo uno de ellos puede aplicarse, pues la apreciación conjunta supondría un bis in idem. El principio de consunción implica que el desvalor del hecho previo incluye (consume) el desvalor del hecho posterior, sin que sea posible sancionar por este último delito.

En palabras de Mir Puig, la razón por la que tales actos posteriores quedan consumidos por el delito previo es que constituyen la forma de asegurar o realizar un beneficio obtenido o perseguido por un hecho anterior y no lesiona ningún bien jurídico distinto al vulnerado por este hecho me aumentan el daño producido por el mismo.

Sin embargo, esta postura debe limitarse en los términos en que lo expone Zaragoza fue solamente operará si el acto posterior es una consecuencia natural del delito previo, Martos Núñez opina que tales actos tendrían relevancia penal siempre que originen un nuevo tipo penal; esto es, cuando los realice alguien que no intervino en el delito principal ni como autor ni como copartícipe.

Por su parte, Silva Sánchez, opina que lo decisivo es si la intervención del autor o del partícipe del hecho principal en la postura de receptación tiene sentido de autoencubrimiento, si su conducta constituye un auto auxilio al aprovechamiento de los efectos o ganancias del delito previo, estamos según el autor ante un acto posterior copenado. No tienen esta naturaleza las acciones de los autores y partícipes en el delito previo que constituyan un nuevo hecho lucrativo en sí mismo.

Esta postura debe ser criticada e inaplicable respecto al delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita, si se sostiene como hacen algunos autores que el delito previo ha de lesionar el mismo bien jurídico que el delito posterior para ser considerado un hecho posterior copenado, pues ello no ocurre en el caso sujeto análisis, tanto si se ofrece interpretar el bien jurídico tutelado es la administración de justicia, como si se considera que lo es el orden socioeconómico, es claro que el desvalor del hecho previo no abarca en su integridad el desvalor del posterior, pues se menoscaban bienes jurídicos diferentes.

Afirman algunos autores que cuando un interviniente en el hecho previo realiza un posterior delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita, debe entenderse que se da originen a un concurso de leyes entre el hecho previo del posterior de operaciones, de manera que el desvalor del primer hecho consume el desvalor del segundo, apareciendo así como un hecho posterior copenado por consunción, no debiendo por ello imponerse de pena alguna.

Llama la atención y merece análisis la postura alemana que no permite fundamentar la impunidad del autofavorecimiento sobre la base del hecho posterior copenado e inducen en basar la impunidad de este hecho en una situación similar al estado de necesidad, en que se encuentra el interviniente en el hecho previo que se ve forzado a autoencubrirse y evitar así ser sancionado penalmente, dice Schroder en este caso no se excluye el tipo, sino que se trata de una causa de exclusión de la pena que radica en el ámbito de la culpabilidad.

En realidad, el fundamento del privilegio del autoencubrimiento descansa en el principio regulativo de la no exigibilidad de otra conducta distinta; no se le puede exigir al delincuente que se descubra. Es un criterio basado en razones de justicia: es impune el responsable de un delito que pretende eludir la acción de la justicia.

Afirma Blanco Cordero que no se puede exigir una conducta distinta a quien habiendo cometido un delito, pretende su ocultación mediante el encubrimiento de los bienes que del el se han derivado, ya que se encuentra en una situación en la que resulta comprensible la actuación de esa manera. De lo contrario se estaría exigiendo una declaración contra sí mismo.

La indefinición en cuanto este punto concreto que presentan las diversas legislaciones despliega consecuencias a nivel de asistencia judicial recíproca, presentando problemas entre los países que expresamente excluyen como sujeto activo de esta conducta, con aquellos que como el nuestro guardan un oscuro silencio.

De las inquietudes anteriormente planteadas ya manera que postura personal llego a la interpretación de que con base en la naturaleza encubridora del delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita recogido la normativa vigente, se puede afirmar que los intervinientes en el hecho previo son impunes de la conducta posterior, y a pesar del silencio guardado por el artículo 400 bis del código penal al respecto, lo anterior encuentra sustento puesto que regula explícitamente actividades encubrimiento, si en este no se admite la sanción de autores o partícipes en el hecho previo, tampoco debe permitirse en el delito de operaciones, lo  que debió haber sido aclarado por la propia ley, recurriendose entonces al criterio del auto encubrimiento, inspirado en el principio regulativo de la no exigibilidad de otra conducta.

BIBLIOGRAFÍA.
  • Antón Oneca. Derecho penal, 2 edición, Madrid,1996.
  • Bacigalupo Zapater, “el error sobre los elementos del tipo y el error sobre la antijuricidad o la prohibición “Madrid 1983.
  • Blanco Lozano “ el blanqueo de capitales procedentes del trafico de drogas” Madrid 1996.
  • Blanco Cordero “ el blanqueo de capitales” Madrid 1997
  • Bustos Ramírez “ derecho penal español” Barcelona 1989.
  • Cadenas Cortina “ el problema de la penalidad en los delitos de  receptación y blanqueo de dinero “ cuadernos de derecho judicial Madrid 1994.
  • Cobo del Rosal. “ código penal comentado” Madrid 1990.
  • Cobo del Rosal, Vives Antón “ derecho penal “ Madrid 1990.
  • Conde-Pumpido “ encubrimiento y receptación” BARCELONA 1955.
  • Cuello  Calón “ derecho penal” Barcelona 1971.
<p style="margin: 0cm 0cm
Comentarios: